tb通博

等他再次收到前东家的消息，已是快递寄来的法院传票。按他签的竞业协议，补偿金越多，违约金越高，而前东家向他索赔181万。他本想私底下找前领导协商，约HR见面，对方只回复说，“按程序走。”

他说相较之下，竞业补偿金有不小的操作空间。不低于基本工资的30%或合同履行地最低工资水平就行，“员工(工资)5万块钱一个月，企业不厚道的话，定个3000块就可以了。”

武汉大学法学院教授喻术红和硕士研究生贾唯宇，去年曾发表论文《反思与重构： 竞业限制协议效力审查规则》(下称《竞业效力规则》)，其中指出，这些竞业协议虽然形式上合法有效，但实质上存在适用主体泛化、限制范围不合理、权责不对等问题，可履行性存在争议。

在他看来，部分企业的竞业协议更多是为了“控制员工的流动”。他曾代理过一起案件，上海一名员工，原本做扫地机器人自动驾驶技术开发，跳槽到一家卡车企业，也是做自动驾驶，被前东家起诉违约，索赔七十多万。

当时吴士刚认为，前者具体产品主要是金融信息软件，给金融机构和客户提供证券信息，与后者产品、客户群有明显差异，显然不构成竞争关系。

但起诉来得猝不及防。今年3月，他收到前东家的劳动仲裁申请书，要求他返还竞业限制补偿金一万五千块(约为半年基本工资总额的30%)，支付违约金42万(约为两年税前收入)。

但近年来，竞业协议的不对等、扩大化乃至滥用并不鲜见。有学者梳理454份竞业限制纠纷案的判决书发现，竞业限制义务主体有79%为“负有保密义务的其他人员”，其中，77%是基层岗位员工，诸如产品销售、一线工人、保安等。

到8月中旬，徐阳照料母亲出院后，去京东做了采购。他曾借给朋友一笔钱，没要回来；每月得还4000块房贷，算上租房的1200块，手头一直有些吃紧。

34岁的谢瑞鸣，也曾被仅入职三个月的老东家起诉。2019年6月，他入职IT行业做软件开发，签了竞业协议。9月底，他相继跳槽、被劳务派遣至多家公司做本行工作，之后被老东家一纸诉状告上法庭，要求赔偿违约金十四万。

律师吴士刚也在澎湃新闻的采访中提到，大部分劳动者没有法律意识，想着签就签了；即使发现这个问题，也没有谈判能力。 律师杨雷则建议劳动者慎签竞业协议，若非签不可，细化竞业协议，离职时做好竞业限制的预备工作，离职了按照竞业限制协议约定行事。

据《竞业效力规则》梳理的454份竞业限制纠纷案判决书，竞业限制约定期间为2年及以上的占比72%，竞业补偿不高于离职前12个月内平均月工资30%的，占比71%，多数用人单位以基本工资为基准计算补偿，部分劳动者每月仅可得一千元甚至几百元补偿。

而谢瑞鸣在调解后之所以能减少赔偿，杨雷认为，主要可能是原公司存在“钓鱼”嫌疑。谢曾和他提及，他是受前公司领导安排，跳槽去的下家公司，因为对方是客户公司，对前公司的员工能力考核通过后，才会把项目派给他们。不过谢对此未能提供相关证据。

谢瑞鸣的委托诉讼代理人、上海笑展律师事务所律师杨雷表示，通常，用人单位超过三个月未支付竞业限制补偿金，劳动者可以单方解除协议并主张补偿金。

上海申浦律师事务所律师吴士刚曾代理过一起案件，一名员工原本做新能源电机控制器的产品，跳槽到一家燃油汽车零部件厂做尾气排气管，也被起诉竞业协议违约，官司一路打到二审，法院以两家公司营业执照都有技术开发，且同属汽车零部件行业为由，判决员工赔偿15万。

2023年3月，他跳槽到一家主营电商业务的“大厂”，工资涨了一半、离家也近，就是累。在芜湖分部，他负责粮油、蔬果等十余个品类的采购，试用期半年。“合同上写的是采销主管，但做的就是一个技术岗位，没有助手。”

据上海市徐汇区人民法院一审判决书，谢瑞鸣辩称，前东家未出具竞业限制公司名单，亦未发放竞业限制补偿费，故不应支付违约金。

在安徽马鞍山老家，他母亲务农，父亲为了供他读书，白天在炼钢厂打工、晚上给厂里做保安。同龄人多已辍学打工的时候，他一路考上“211”、保研，后入职一家粮油龙头企业做采购，一干6年，从小职员升到主任，“读书是能改变自己的命运的”，他说。

“两个产品差距太大了，就毫无替代性”，吴士刚说，最终法院以两者核心都是自动驾驶技术为由，认定这两家公司有竞争关系，判决协议有效。执行时，该员工选择妥协回了前东家，还签了保密协议，不得透露该案信息及接受媒体采访。

他在无锡一家车企、明恒混合动力技术有限公司的技术管理岗工作一年多后，2021年10月，突然被HR要求签竞业协议，竞业期限2年，限制范围包括但不限于从事汽车电子产品开发、技术，及经营范围包括电机及其控制器相关开发的公司。

他补充说，据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》，劳动者行使解除权之前，竞业协议仍有效，并不能免除相应义务。

徐阳介绍，工作是“11-11-6”，每周单休，早11点干到晚11点，重复着比价、找供应商、排隔天的促销品；办公室静得有些压抑，同事间包括仓库分拣工用的都是花名，大家不太交流、各忙各的；到凌晨，单位的灯基本亮着，“一天大概工作14个小时，14×6，一周84个小时，一个月最少是300个小时。”

而在最高人民法院指导性案例190号中，最高法也指出，通过对竞业限制纠纷审查的内容进行规制，防止竞业限制范围的不当扩张而限制人才的合理流动，符合竞业限制制度的立法本意。

法院认为，谢瑞鸣的诉求无法律依据，判决他按约定支付违约金；谢瑞鸣不服上诉，2022年2月，他与前公司达成民事调解，支付违约金8万。

这起案例由吴士刚代理，前后打了一年多的官司。他回忆，2020年7月，做智能数据分析的王山，打算从在上海万得信息技术股份有限公司(下称“万得信息”)跳槽去上海哔哩哔哩科技有限公司(下文简称“b站”)前，来咨询过他，这样是否违背竞业协议。

吴士刚说，该员工算是被汽车零部件行业“封杀”了。而这背后还指向一个问题，“有技术不代表有技术秘密”，然而不少判决更多是以企业营业执照上的经营范围重合为依据。

被前东家索赔42万的徐阳，仍在等待一审判决。被起诉后，他60岁的父亲吓得慌了神，开始给亲戚打电话借钱；他因背着劳动纠纷，自行选择从京东离职， 在家本就心烦，没少和妻子吵架，干脆去民政局提了离婚申请。

去年8月4日，他去要离职证明，因工作权限已解除，进不了办公室，只能在停车场等。HR拿着竞业协议启动确认书，说签字才给证明，气得他开车走人。

半年后，陈志斌为了更好的发展机遇，跳槽到无锡一家新能源车企做系统工程师，并告知了前东家新单位与职务。对方未表态是否违约，仅在补偿金发放完毕时，和他明确每月补偿金调至8626块，较之前多了一千块。

结果王山跳槽后，万得信息申请了劳动仲裁，仲裁委员会以两家公司营业执照都有软件技术开发为由，要求他按照竞业约定赔偿200万。

但杨雷表示，在IT行业，不乏此类为了接项目的“跳槽”和劳务派遣，因为外包员工主要跟着项目走，而IT公司的经营范围多有重合，有的甚至就在老东家的竞业名单里，员工被动承担着法律风险。

北京瀛和律师事务所律师张晋芳表示，除了徐阳的案子，她与同事周灿近期代理了多起类似的劳动纠纷案件，其中有多名应届生或近届毕业生，他们同样面临高昂违约金，也非自愿签下竞业协议，“公司让签，谁能不签？谁敢不签？不签就意味着在职的被离职，准备离职的被卡离职证明。”

据徐阳签署的竞业协议，离职后半年内，他不得从事与原公司业务相竞争的工作或活动。他表示，协议附件中的竞争企业，涵盖了大部分互联网大厂。

张晋芳说，其实被起诉违约的人在找到她前，已经咨询过很多上海的律师，答复多是“很难赢”，她的判断与同行相差无几。她解释说，相关案件中，通常会根据协议推定员工属于竞业限制协议的适格主体。至于他们主张并非自愿签署合同，实践中往往因为举证困难，很难得到法院支持。“简单说，这是一场注定无法完全对等的游戏。”

tb通博去年4月，他入职一家“大厂”做采购时，签下了竞业限制协议(下称“竞业协议”)。通常，这种协议仅针对可能掌握公司商业、技术机密的少数人群，如高级主管、高级技术人员和“负有保密义务的其他人员”。员工离职后，协议将限制其从事与原公司业务相竞争的工作或活动。

当时京东急招人，让他之后再补上离职证明，也没过问太多。他对前东家的竞业协议也不以为意，“你就算有商业机密，也不可能跟一个试用期的人讲。”

同年7月24号，他母亲出了车祸，他和主管请假去医院，看护已陷入昏迷的母亲。他回忆，当天下午，主管仍在群里@他，“说我销售额怎么下滑了”，隔天，他直接提了辞职。公司曾想挽留他，他回绝了，之后HR称要对他启动竞业协议。

《劳动合同法》规定，对高管、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，用人单位可与其约定竞业限制条款，在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予经济补偿。若劳动者违约，应当按照约定向用人单位支付违约金。

干了四个月，他熬得“精神都恍惚了”，抵抗力差了不少，不时感冒、起疹子，医生劝他少熬夜，但他想着，“慢慢地去忍、去熬。”

去年10月，江苏省无锡市惠山区人民法院对此劳动纠纷案做出判决。据判决书，法院认为，陈志斌的竞业限制范围，超出了他离职时实际生产经营的业务范围，侵害了他的劳动自由权；两家公司分别为商用车混动系统与乘用车新能源动力系统，替代程度不高，两者的客户群明显不同，两者竞争关系较弱。

据指导性案例190号，最高法认为，人民法院审查劳动者自营或入职单位与原用人单位之间是否形成竞争关系时，不应拘泥于企业登记的营业范围，还应结合企业之间实际经营内容、服务对象或者产品受众、对应的市场是否重合等方面进行综合审查。

据最高法去年12月发布的《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)(征求意见稿)》，竞业限制范围、地域、期限等内容，除了应当与劳动者知悉、接触的商业秘密相适应，还要与知识产权相关的保密事项、具有的商业价值和形成的竞争优势相适应。

此前，最高法曾发布相关指导性案例明确指出，法院应结合企业之间实际经营内容、服务对象或者产品受众等方面进行综合审查。吴士刚表示，一些法院在判决时，拘泥于企业登记的营业范围，但“有技术不代表有技术秘密”。

王山不服仲裁裁决，诉至法院。2021年6月29日，上海市浦东新区人民法院判决王山应履行竞业限制义务，并将违约金下调到24万；王山不服一审判决，提起上诉，2022年1月26日，上海市第一中级人民法院判决王山并未违反竞业协议，无需支付违约金。

3月21日，他赶到上海长宁区劳动人事仲裁院参加仲裁庭审，该案当庭未宣判。他说庭审中，前东家提供了7个他进出新公司的视频作为证据，镜头多正对着他的脸，前后偷拍了他近半个月，他却毫无察觉，“看完视频毛骨悚然”。

而在上述判决书中，87%的裁判确认或默认竞业协议有效，多数劳动者每月拿着不到一半基础工资的竞业补偿金，却需承受高昂的违约金。律师吴士刚见过违约金达一个亿的，“上不封顶。”

“由此来看，竞业限制协议中存在劳资权利义务关系失衡之嫌。”《竞业效力规则》分析认为，对用人单位而言，过低的履约经济成本形成反向激励，刺激其以低额经济补偿为对价，向劳动者施加不合理的竞业限制义务。

吴士刚表示，竞业范围、期限、违约金，多是企业说了算，劳动法规定竞业期限不得超过两年，有的企业就按两年定，远超一般技术、信息市场的更迭速度；有的企业甚至把违约金定在一个亿，“上不封顶”。